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작업명 : 계약서의 작성요령
I. 기초지식
계약서는 표제 그 자체가 계약서라고 되어 있든 혹은 각서․합의서․협정서 등으로 되어있든, 그 표제에 의하여 구속력이 발생하는 것은 아니며, 합의된 내용에 의하여 결정되게 된다. 즉, 해당문서에 표현되어 있는 내용을 법률적으로 판단하여 계약으로 인정된다면 그 표제가 어떻게 되어 있든 그 문서의 법률적 성질은 계약서이다. 이하에서는 계약서의 작성에 들어가기 전에 일반적으로 알아야 할 사항에 관하여 설명하고자 한다.
1. 계약서의 편철
계약서가 한 장의 용지 속에 들어 갈 수 있으면 문제가 없으나, 만일 그 수록될 내용이 많아 여러장의 용지를 사용하는 경우에는 하나의 책으로 편철하게 되는데, 후일 이 여러 장의 용지가 일체의 계약서를 형성한다고 하는 것을 어떻게 입증할까 하는 것이 문제로 된다.
현재 우리나라에서는 편철된 여러 장의 용지 사이에 간인(間印)을 함으로써 후일 분쟁의 입증자료로 사용한다. 간인은 당사자 쌍방은 물론 입증인이나 중개인, 보증인 등이 있을 때에는 그 사람의 날인(捺印)도 받아야 할 것이다. 한편, 미국․일본 등에서는 문자나 문양 등을, 원형(圓形) 또는 마름모꼴 형태를 한 금형(金型)을 가지고 제본한 여러 장의 용지에 압날(押捺)하여 동일한 부호를 붙이는, 이른바 Seal(封印)이라고 하는 방법을 이용하고 있다.
2. 용어 및 문자
가. 내국인 사이의 계약 : 횡서(橫書)․종서(縱書) 어느 것이든 무방하겠으나, 다만 당사자 사이에서 다르게 해석될 가능성이 있는 용어의 사용은 피해야 할 것이며, 자구(字句)의 변조(變造)를 막기 위하여 가급적이면 워드를 사용한다든가 또는 한자를 함께 사용(특히 금액 등을 숫자로 표시하는 경우)하는 것이 좋을 것이다.
나. 외국인과의 계약 : 원문(原文)과 역문(譯文)과의 관계를 계약서에 명기하여야 한다. 즉, 원문과 역문의 의미가 다를 때 어느 것이 우선인가 하는 등의 조치사항을 기재하는 것이다. 또한, 원문상의 문자가 모국어가 아닌 외국인 당사자(예를 들면, 한국어가 원문으로 된 경우의 외국인)가 그 계약의 내용을 이해하는데 있어서 원문으로 직접 이해시키는 방법을 택하는 한편, 그 뜻을 계약서에 기재하는 것이 좋다.
3. 문언의 구체성과 추상성
계약의 문언은 다른 해석을 허용치 않는 명확한 것, 즉, 구체성이 있는 상세․면밀한 것이어야 하지만, 이에도 한계가 있다. 예를 들면, 어떠한 상황하에서 계약을 체결하였지만 그때 예상치 못하였던 사태가 발생하거나 또는 사정이 변경되거나 하는 경우 등이 있을 것이기 때문이다. 이러한 여러 가지의 사태에 폭넓게 대응할 수 있는 계약은 본질적으로는 추상적일 필요가 있다. 이와 같은 계약의 체결은 손쉽고 간단한 것은 아니지만, 결국 그 계약의 내용에 추상적․간결․명확성과 구체적․상세․면밀성이 적절히 조화되도록 하여야 할 것이다.
4. 계약조항의 항목․부호
계약서의 문장형식은 지나치게 형식에 구애받을 필요는 없겠지만 최소한 명확성을 가져야 할 것이다. 계약서의 길이 내지 양에 따라 편(編)․장(章)․관(款)․조(條)․항(項)․호(。) 등으로 구분하여 1, 2, 3, ……, 가, 나, 다, …, (1)(2)(3)…, 등으로 나누어 표시하고, 마침표(.)․쉼표(,) 등의 부호도 적절히 사용하여 정확한 표현이 될 수 있도록 활용한다.
5. 인지의 부착
계약서에는 인지(印紙)를 반드시 붙여야 한다든가 또는 극단적으로는 인지의 부착이 계약의 효력발생요건이라고 생각하는 경우도 있고, 또한 인지를 붙이지 아니한 계약서는 재판상의 증거가 될 수 없다고 하는 법제(法制)를 채택하고 있는 나라도 있으나, 인지가 없는 계약서라도 계약으로서의 효력에는 아무런 영향이 없다. 다만, 조세범처벌법(租稅犯處罰法)에 의한 벌금․과료의 처벌을 받게 될 뿐이다. 국외에서 작성된 계약서는 계약의 이행지가 국내이거나, 또는 그 후에 국내로 갖고 왔다고 하더라도 인지세는 부과되지 않는다.
6. 자구수정
가. 계약서의 작성중에는 오자(誤字)․탈자(脫字) 또는 불필요한 부분이 발생할 수가 있다. 이에 대하여는 자구(字句)의 삭제(削除)․추가(追加)․정정(訂正) 등의 수정을 하게 되는데, 어느 경우에든 깨끗하고 알기 쉽게 해당 부분을 수정한 후, 그 뜻을 기재하고 당사자 쌍방의 정정인(訂正印)을 압날(押捺)한다. 그 방법은 해당 부분이 있는 행(行)의 양 여백에 삭○자․가(첨)○자․정정○자(삭제와 추가의 자수가 동일할 때) 등으로 표시한다. 여기서 특히 수정되는 자수(字數)를 위의 양(兩) 한자(漢字) 사이에 끼워 놓는 것이 중요하다.
나. 자구(字句)의 수정이라고 하더라도, 대금액이나 확정일부(確定日附) 이행시기 그리고 인도수량(引渡數量)과 같은 중요한 부분의 정정은 가급적이면 하지 않는 것이 좋다. 만일 그 수정이 필요한 때에는 해당 조항 전부를 다시 정서하는 것이 바람직하다.
7. 공 증
가. 통상적으로 공증이라고 하는 것은, 문서가 공증인에 의하여 작성되는 공정증서의 경우와 사인간에 작성된 문서에 공증인이 정당하게 서명 또는 날인되었음을 탁인하는 인증이 있으며, 사회생활 가운데서 법률관계로부터 발생하는 여러 가지의 사항들을 법에 기하여 공적으로 증명하는 것을 목적으로 행하여지고 있다.
나. 공증을 하는 이유는, 첫째, 공증인과의 상담을 통하여 분쟁의 가능성을 사전에 예방할 수 있고, 둘째, 공증된 서류는 위조 또는 변조의 우려가 없으므로 강력한 증거력이 있으며, 셋째, 어음․수표나, 금전소비대차 등에서의 일정한 금전, 기타의 대체물(代替物) 또는 유가증권의 지급을 목적으로 하는 법률행위에 관하여 공증하게 되면, 이에 따른 증서는 채무명의(債務名義)로 됨에 따라 집행문(執行文)을 부여받을 수 있어 소송절차 없이도 바로 강제집행할 수 있기 때문이다.
다. 공증의 대상이 되는 법률관계의 예로는, 첫째, 어음․수표의 거래, 둘째, 매매․금전소비대차․임대차계약 등, 셋째, 채권의 양도, 넷째, 질권의 설정, 다섯째, 주식회사와 유한회사의 설립시의 정관과, 인증(認證) 제외대상 법인(法人) 이외의 법인의 등기절차에 첨부되는 의사록(이들은 반드시 공증해야 하는 것임), 여섯째, 유언서의 작성 등이 있다.
8. 확정일자
법률관계에 있어서 「일시(一時)」는 매우 중요한 작용을 한다. 즉, 민․상법 내지 형사법상의 시효(時效)에 그 영향을 미치며, 채권양도에 있어서는 「확정일자 있는 증서」가 그 효력이 강하게 되는 등, 일일이 열거할 수 없을 만큼 많은 작용을 하게 된다. 일반적으로 당사자가 작성한 계약서의 「일시」는 공증인이 확정일자를 압날(押捺)한 경우보다 그 신빙성이나 증명력에 있어서 약한 것이므로, 경우에 따라서는 「일시」에 대하여 확정일자가 있는 증서로 하여 두면 후일 분쟁 발생시에 좋은 증거자료가 될 것이다.
9. 계약당사자의 표시
당사자를 표시하는 의의는 그것에 의하여 당사자를 특정하는 한편, 권한 있는 자가 계약서를 작성․서명하였다는 것을 증명하는 것에 있으며, 그 표시방법은 보통 주소․성명(내지 상호)․대표자 내지 대리인의 세 가지로 한다.
가. 주소의 표시
(1) 내국인 :
(가) 자연인의 경우에는 주민등록상에 기재된 주소를 표시하는 것이 원칙이고, 주민등록상의 주소와 실질적인 거주지가 다른 경우에는 함께 쓰면 좋다. 특히 부동산 기타 등기․등록을 필요로 하는 목적물에 관한 계약서에서 등기․등록상의 주소와 주민등록상의 주소가 다를 때에는 함께 표기하여야 할 것이다.
주소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○번지
(등기부상의 주소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○번지)
(나) 법인인 경우, 해당 법인의 등기부에 등재된 본점을 표시하며, 또한 법인의 등기된 지점과 계약할 때에는 그 지점을 표시하는 것이 원칙이다. 그리고 등기된 본거지와 실제 영업활동의 본거지 내지 목적물의 등기부상의 주소가 다른 때에는 병기한다.
(2) 외국인 :
(가) 자연인인 때에는 출입국관리법에 의한 거류신고(居留申告)나 외국인 등록상의 기재에 따르며, 신고나 등록을 하지 않았을 때에는 국적과 주소 이외에 실제 거주하는 곳을 표시한다.
(나) 법인인 때에는 외국법인 등기부장의 기재에 따르며, 등기가 없을 때에는 우리나라에서의 주된 영업소를 표시한다.
나. 성명(내지 상호)의 표시
(1) 자연인인 경우에는 호적상의 본명을 표시하는 것이 원칙이지만, 속칭(펜 네임, 예명 등)이라도 무방하다. 단 목적물이 등기나 등록을 필요로 하는 계약서에 있어서는 본명을 사용하여야 할 것이다.
(2) 법인인 경우에는 반드시 등기부에 기재되어 있는 정식명칭을 표시하여야 한다. 이 경우 법인의 종류에 따라 종교법인․의료법인․학교법인․재단법인․사단법인 등을, 회사인 경우에는 주식회사․유한회사 등을, 표시하여야 할 것이다. 그리고 권리능력이 없는 사단(社團)의 경우는 통용되고 있는 단체규약상의 정식 명칭을 표시하면 된다.
다. 대표자의 표시
(1) 우선 이론상의 문제로서 대리인과 대표자와의 구별을 확실하게 해두지 않으면 안된다. 법인의 대표자는 법인(法人)의 기관(機關)이고, 법에 의하여 의제(擬制)된 법인에 있어서의 수족 내지 두뇌라고 할 수 있으며, 또한 대표자의 행위는 법인 자체의 행위로 간주된다. 이에 반하여 대리인은 위와 같은 관계에 있지 않으며, 법인측에서 본다면 사용인이고 법인과는 별개의 존재이다. 다만 대리인은 그의 명의로 법률행위를 하며 그에 따른 효과가 법인에 귀속하게 되는 것이다.
(2) 주식회사의 경우에 그 표시방법에 관한 설명은 다음과 같다.
(가) 대표이사는 회사의 기관이며, 통상은 사장이 대표이사이겠지만, 사장이 대표이사가 아닐 수도 있고, 반면에 사장 이외의 회장․부사장․전무 등이 대표이사인 경우도 있다.
주식회사○○
대표이사 사장 ○○○ 또는 대표이사 전무 ○○○
(나) 이사는 기관(機關)이 아니며 상법상 이사회라는 기관의 구성원에 불과하기 때문에, 이사 ○○○ 또는 전무이사 ○○○라고 하는 표시는 대리의 형식으로라면 모르되, 기관형식의 표시로는 적당하지 않다.
(다) 지배인 등의 상업사용인은 대리인이지만, 현재의 회사 조직에는 본부장․부장․과장 등의 직제를 설치하는 것이 보통이며, 또한 지배인의 입장에 있는 자는 지점장 ․ 지소장 ․ 영업소장 등의 명칭을 붙이는 것이 일반적일 것이다. 이러한 상업사용인은 모두 대리인이고, 각자의 직급은 대리인으로서의 대리권의 질적 또는 양적인 범위에 차이가 있게 된다. 예를 들면, 영업부장에게는 영업 전반에 걸친 대리권이 있을 것이며, 또한 그 권한은 영업과장보다는 넓은 범위일 것이다. 그리고 여타 관리나 총무부장이 가지고 있는 것과는 그 내용에 있어서 차이가 있게 될 것이다. 한편 대리의 형식은 자연인에 대하여도 물론 취할 수 있다.
신청인 ○○○
위 대리인 변호사 ○○○ 또는
주식회사 ○○ 내지 ○○주식회사 ○○지점
자재부장 ○○○ 내지 지점장 ○○○
위의 예에서 자재부장이라고 하는 표시에는 악에 굳이 대리인임을 표시하지 않더라도, 그 자체로써 대리인(내지 상업사용인)이라고 하는 의미를 내포하고 있는 것이다.
(3) 주식회사 이외의 법인에 있어서의 대표자는,
재단법인․사단법인-이사
합자회사․합명회사-무한책임사원
종교법인-이사 등으로 표시하게 된다.
10. 목적물의 표시
가.계약서작성에 있어서, 그 대상이 되는 재산을 명시하는 작업은 가장 중핵이 되는 작업의 하나이다. 따라서 대상이 되는 물건을 특정하여 이것을 정확하게 또한 요령 있게 표시하여야 한다.
나. 부동산(不動産)․자동차․선박 등과 같이 등기 내지 등록을 필요로 하는 물건은, 해당 공부(公簿)에 표시되어 있는 대로 정확하게 표시하는 것이 원칙이다. 공부(公簿)와 실제가 다른 것이 해당거래에 있어서 중요한 의미를 갖는 경우, 예를 들어 토지거래에서 공부상(公簿上)의 지적(地積)과 실측상(實測上)의 면적이 상이한 경우에는 함께 써야 할 뿐만 아니라 어느 것으로 거래를 할 것인가를 확실하게 정하는 것이 좋다.
다. 보통의 동산(動産)에 관해서는 재조자․제조년월일․형식․품종․등급․품명․상품명․중량․측정치․수량․가격 등을 상호 조합하여 표시한다. 도면․카탈로그 또는 사진 등을 첨부 내지 인용하는 것도 좋은 방법이다.
라. 물건 이외의 재산에 있어서도, 공업소유권 등과 같이 공부(公簿)에 등재된 재산은 공부상(公簿上)의 표시대로 표시하는 것이 좋다.
11. 계약서의 서명․날인
가. 계약서를 작성한다는 것은 문서상에 서명․날인하는 것을 의미하는 바, 이에 관하여는 당사자 본인(법인인 경우에는 그 대표기관)이 하든 대리인이 하든 관계없다.
나. 법인(法人)의 경우에는 대표자 또는 대리인이 여럿 있는 경우가 많고, 더구나 법인내에는 대부분 업무상 순위가 정하여져 있게 되므로, 법률상 누구와 계약하여야 하며 또한 어떠한 형식으로 계약서를 작성하여야 하는가가 문제로 된다. 이는 사안에 따라 처리하여야 할 것이지만, 일례로 법인등기부등본을 떼어보면 권한의 유무가 명확하게 나타나 있으므로 이에 따라 하되, 대표자의 서명․날인을 원칙으로 하여 상업사용인 등의 대리인에 관하여는 그 대리권이 있음을 증명한 경우에 서명․날인하도록 하는 것이 좋다.
다. 우리나라는 서명(signature)보다 인장(印章)을 더 중시하여 서명(또는 기명)에 덧붙여서 날인하도록 하고 있다. 실무상에도 계약서를 작성한 자가 직접 쓰더라도 인장(印章)을 날인(捺印)토록 하는 것이 상례이다.
라. 계약은 그 합의와 동시에 계약서에 대한 서명․날인을 하여야 하는 것은 아니다.
12. 임의규정과 강제규정
계약서 작성시 유의할 점의 하나는 강행규정(强行規定)과 임의규정(任意規定)이다. 강행규정이란, 그 규정과 다른 내용으로 당사자가 약정을 하면 무효로서 효력이 발생되지 아니하는 규정이며, 임의규정은 당사자가 그 규정을 배제하고 다른 내용의 약정을 하더라도 그 약정내용에 따른 법률효과가 발생하는 규정이다. 물권법(物權法)의 각 규정, 이자제한법(利子制限法) 등의 규정과 채권법(債權法) 중에서도 임대차에 있어서의 임차인 보호를 위한 규정, 소비대차(消費貸借)에 있어서의 대물반환예약(代物返還豫約)의 규정 등은 강행규정에 속한다.
계약서를 작성할 때 문제가 되는 것은 강행규정의 여부를 충분히 연구․검토하지 않으면 아니된다. 부동산(不動産)의 임대차계약서(賃貸借契約書)를 작성하는 경우는 임대차에 관한 규정을, 농지의 매매계약서를 작성하는 경우는 농지개혁법(農地改革法)을, 금전소비대차계약서(金錢消費賃借契約書)를 작성할 때는 이자제한법(利子制限法)을 각별히 참조하지 않으면 아니되는 것이다.
Ⅱ. 작성요령
계약서는 권리 및 의무를 발생․변경․소멸을 꾀하는 것이므로, 우선 육하원칙에 따라 정확․간결․평이․명료하게 작성되어야 한다. 또한 계약서는 역사적 사실을 모두 나열하는 것이 아니므로, 당사자가 누구이며, 또한 어떠한 법률관계가 어떻게 이루어져 어떻게 이행될 것인가에 관하여, 요점이 되는 사실만을 어법에 맞게 그리고 법률용어 및 거래상 명확하게 확정된 용어를 사용하여 작성되어야 하는 것이다.
1. 국내거래계약
가. 작성절차
(1) 계약시점과 계약서 작성시점은 거의 동시인 것이 보통이고, 또한 그렇게 되는 것이 좋겠지만 상위한 경우도 있다. 이 경우에는 계약의 체결일시를 계약서의 일자로 하는 것이 좋다. 즉 계약서를 적시에 작성하는 것이 작성절차의 기본이다.
(2) 통상의 절차
(가) 계약내용의 검토․교섭
(나) 계약문안의 작성․검토
(다) 타이핑 등에 의한 정서 내지 활자화
(라) 계약의 체결(서명날인)
나. 계약서의 공통사항 작성요령
계약서의 종류가 천차만별인 것처럼 계약서의 작성방식 또한 다양하다. 그러나 계약서에는 일정한 관례에 따라 작성되는 공통사항이 있는바 다음과 같다.
(1) 기본계약서와 개별계약서
계약서는 기본계약서와 개별계약서로 나누어지고 있다. 기본계약서란, 계속적 매매 기본계약서나 특약점계약서 등과 같이 회사(또는 개인) 상호간 장래 계속적으로 계약을 반복한다든가, 또는 특약점이 될 것을 전제로 양 회사(또는 개인)간에 계속적으로 체결될 모든 계약에 대하여 공통적으로 적용될 계약조항을 모아서 기재해 놓는 것이다. 기본계약서를 작성하여 두면 개별계약시에는 상품명과 수량․단가 등만을 약정하면 되고, 대금의 지급방법․지급시기, 상품의 인도시기․인도장소, 계약해제의 요건, 손해배상액의 예정 등에 관하여는 매번 약정을 하지 않아도 기본계약서에 의하여 규율되는 것이므로 계약의 체결이 간단하여지고 또한 분쟁의 소지가 적어지게 된다. 한편 개별계약서는 매번 1회에 한하여 체결․작성되는 것으로, 개별적으로 적용되는 조항만을 정한 계약서이다. 실무상으로는 계속적인 거래를 시작할 때에는 완전한 기본계약서를 하나 작성하여 놓고서, 개개의 거래는 주문서와 청구서의 교환만으로 이루어지는 수가 많다.
표시의 예
제품매매기본계약서
***주식회사(이하 갑이라 한다)와 ***주식회사(이하 을이라 한다)는 제2조에 정한 제품(이하 제품이라 한다)의 계속적 매매에 있어서 공통으로 적용되는 기본적 사항을 정하기 위하여 다음과 같이 기본계약을 체결한다.
제 1 조(본계약의 성질) 이 계약서에 정하는 사항중 개별적 매매계약에 관한 것은 본 계약의 존속기간 중 갑․을 간에 체결되는 일체의 매매계약에 공통으로 적용된다.
제 2 조(매매의 목적물) 본 계약에 의해서 매매되는 제품은 갑이 제조하는 기구일체이다(이하 생략).
(2) 계약서 전문의 의미
(가) 의의-계약서의 전문은 계약서의 각 본조항에 합의하기 전에 일반적인 합의사항을 기재하는 계약서 첫 머리부문의 문언이다. 이는 꼭 써야 하는 것은 아니며, 특히 전형계약 등에서는 불필요할 것이나 비전형적인 계약이나 복잡한 계약에서는 그 의의가 크고, 당해 계약의 기본성질을 표현하는 것이라 할 수 있다.
(나) 전문의 내용 : 일반적으로 다음과 같은 사항을 포함된다.
1) 당사자의 정식표시 : 전문에 당사자를 표시하는 것이 알기 쉽고 적당하기 때문이며, 당사자는 계약조항 중에서 수없이 등장하지만 그때마다 정식표시를 하는 것은 번거롭기 때문이다. 전문에서 정식표시와 동시에 각 조항에서 사용할 당사자의 약칭을 명기해 두는 것이 편리하다.
___주식회사(본점 : 서울특별시 _____구 ____동 ____번지
대표이사 이하 “갑”이라 한다)
2) 목적물의 정식표시 : 목적물이 있는 경우에는 전문 중에 정식으로 표시하되 약칭도 명시할 것이며, 없는 경우에는 물론 기재할 필요가 없다.
3) 계약의 취지, 목적, 기능 등의 기본적 성질의 표현 : 이들을 전문에 기재한다는 것은 계약의 본조항에 쓰기 어려운 것을 여기에 함축시킨다는 의미이다. 다만, 계약서의 해석에 도움이 되는 유용한 내용이어야 한다. 보통, 계약본문의 각 조항을 승인하면서 서명자가 서명한다는 취지의 문언과 계약서 정본의 통수를 기재하는 것이 좋지만, 이를 말미에 기재하는 경우도 많다.
(3) 계약서 제1조
계약서 제1조를 정의조항으로 하는 경우도 있지만, 계약서도 관례에 따른 격식이 있으므로 계약의 당사자가 계약하고자 하는 기본적인 합의사항을 기재하는 것이 적절하다.
가) 제 1 조(목적) 갑은 을에게 금 ____ 원을 대여하고 을은 이를 수령하여 차용한다.
(나) 제 1 조(목적) 갑은 을에게 별지목록 기재의 물품을 매매하기로 약정하고, 이를 매수하기로 한다.
(4) 채무이행기의 약정
모든 계약에 있어서는, 당사자의 일방 또는 쌍방이 채무를 부담하게 되므로 채무의 이행기가 중요하게 된다. 일반적으로 계약을 체결할 때 채무의 이행기를 정하지 않았으면 계약의 성립과 동시에 이행기가 도래하는 것이 되므로, 각 채무의 이행기를 계약서의 내용에 명확히 해 둘 필요가 있다(민법 제387조 참조).
가) 제**조(상품의 인도시기) 상품의 인도시기는 ___ 년 ___ 월 ___ 일로 한다.
(나) 제**조(제품의 인도시기) 을은 갑으로부터 주문을 받은 제품을
___ 년 ___ 월 ___ 일까지 갑의 창고에 지참하여 인도하기로 한다.
(다) 제**조(대금의 지급시기) 갑은 본건 매매대금을 을이 상품을 납품한 날로부터 1개월 이내에 을에게 송금하여 지급하기로 한다.
(라) 제**조(대금의 지급시기) 갑은 본건 매매대금을 금 ___ 원씩 분할하여 ___ 년 ___ 월부터 ___ 년 ___ 월말까지 제 ___ 회에 걸쳐 매월 말일까지 을에게 송금 또는 지참하여 지급하여야 한다.
(5) 권리이전시기의 약정
상품 및 제품 등 동산을 매매하였을 경우 그 물건을 매수인에게 인도하였을 때 그 소유권은 매도인으로부터 매수인에게 이전되고, 토지나 건물 등 부동산을 매매하였을 경우에는 소유권이전등기절차의 완료와 동시에 그 소유권이 매도인으로부터 매수인에게 이전되는 것이 원칙이다. 여기서 원칙이라 함은 계약서 안에 그와 다른 특약을 기재하지 않는 한 당연히 그렇게 된다는 뜻이다. 건축도급계약에 있어서는 건축을 완성하고 건축의 목적물을 건축의뢰자인 도급인에게 인도하였을 때 그 소유권이 수급인으로부터 도급인에게 이전되는 것으로 된다. 그러나 건축자재의 중요한 부분을 처음부터 도급인이 제공했을 경우에는 처음부터 건축물은 도급인의 소유가 된다.
따라서 계약을 체결할 때 이와는 다른 효과를 갖게 하려면 반드시 그 요지를 계약서의 내용에 명확히 해두어야 된다. 다만, 소유권의 이전시기 등 물권의 변동은 당사자와 반대의 약정을 하여도 원칙적으로 무효이다. 최근에는 소유권유보매매라고 하여 자동차 또는 기계, 내구소비재를 월부로 팔았을 경우, 매매대금지급이 종료할 때까지 그 물건의 소유권을 매도인에게 유보해 두었다가 대금지급이 종료되었을 때 비로소 물건의 소유권을 매도인으로부터 매수인에게 이전하는 뜻을 명시하는 계약이 적지 않다.
제 __ 조 (목적물의 소유권이전시기) 본건 기계의 소유권은 을(매수인)이 매매대금을 완제했을 때 갑(매도인)으로부터 을에게 이전한다.
제 __ 조 (소유권이전의 시기) 상품의 소유권은 매수인이 대금을 완제할 때까지는 매도인에게 유보되고 매수인이 대금을 완제했을 때 매수인에게 이전된다.
(6) 기한의 이익 상실약관
대금의 후급으로써 또는 대금의 분할지급으로써 상품을 판매하거나 부동산의 명도를 일정기간 유예해 주기로 하였을 때, 상대방이 계약한 내용대로 대금의 지급이나 부동산의 명도를 하면 아무런 문제도 없으나, 만약 상대방이 계약을 이행하지 않으면 채권자는 채무자에게 기한을 유예해준만큼 손해를 보게 되는 것이다.
그러므로 이러한 경우는 기한유예의 이익을 주지 않고 즉시 채무자에게 약정된 의무를 이행시키는 것이 적당하다. 그러나 그러기 위해서는 애당초 계약서안에 그것을 명확히 기재해 두지 않으며 아니된다.
제 __ 조 (기한이익의 상실) 매수인이 다음 각호의 어느 하나에 해당되었을 때는 당연히 기한의 이익을 상실하고 지급하지 아니한 대금전액을 즉시 매도인에게 지급하여야 한다.
1. 매수인이 본 계약을 위반하였을 때
2. 매수인이 다른 채권자로부터 강제집행이나 파산의 신청을 받거나 또는 스스로 파산이나 정리절차의 개시를 신청하였을 때
3. 매수인이 어음부도처분을 받았을 때
이 경우에는 위 어느 하나의 사실이 발생하였을 때, 당연히 채무자가 기한의 이익을 상실하는 것이 되나, 채권자의 의사에 따라서 기한의 이익을 잃게 할 수도 있고 또는 종래의 기한대로 두게 하도록 계약서를 작성할 수도 있다. 한편 민법 제387조도 담보의 손상 등 일정한 경우에 채무자가 기한의 이익을 주장하지 못하도록 하고 있다.
(7) 계약해제 또는 해지약관
매수인이 대금을 지급하지 아니하거나 매도인이 상품을 인도하지 않을 때 일방이 계약을 해제하여 당초부터 계약이 없었던 것으로 하기 위하여는 우선 상당한 기간(그것은 상대가 계약을 이행하는데 필요한 기간이다)을 정하여 이행을 최고할 필요가 있으며, 이러한 최고에도 불구하고 상대방이 이행을 하지 않을 때에는 비로소 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조). 장래에 대하여 계약을 소멸하는 경우를 계약의 해지라고 한다. 이것을 약정해제 또는 해지라고 한다. 그러나 이러한 절차를 밟는 것은 계약의 해제가 순조롭지 못하여 해제의 기회를 잃을 뿐만 아니라 상대방이 도산하거나, 아직 이행시기가 도래하지 않았기 때문에 계약을 해제할 수 없어서 매도한 상품을 되돌려 받을 수 없는 우려가 있다.
또한 거래상대방이 도산하거나 회사정리절차의 개시를 신청하였을 때는 즉각 계약을 해제할 필요가 있는 것이다. 이러한 경우에는 즉시 계약을 해제할 수 있도록 계약서에 특약을 기재하여 두는 것이 적당하다. 이러한 경우의 해제권을 약정해제권이라고 한다. 또 실권약관이라 하여 어떤 사실이 발생하였을 때 따로 해제통고를 하지 않고 당연히 계약이 해제되는 것으로 정할 수도 있다.
제 __ 조 (약정해제권) 아래 각 호중 어느 하나의 사실이 발생했을 경우 갑은 하등의 최고를 요하지 않고 즉시 본 계약을 해제하고 물건의 반환을 청구할 수 있다.
1. 을이 본 계약에 약정하는 각 조항의 어느 하나를 위반했을 때
2. 을이 다른 채권자로부터 강제집행, 회사정리, 파산의 신청을 받거나 또는 스스로 파산, 회사정리절차의 개시를 신청하거나 또는 어음의 부도처분을 받았을 때
(8) 손해배상액의 예정약관
매매계약에 있어서 매수인이 대금을 지급하지 않을 때 매도인이 매수인으로부터 취득할 손해금은 별도의 약정이 없는 이상 상거래의 경우 년 6분이고(상법 제54조), 일반의 거래에는 년 5분을 넘을 수 없다(민법 제379조).
그리고 매도인이 상품을 인도하지 않거나, 건축을 완성하지 못하였거나, 건물을 명도해 주지 않았을 때에도 계약위반을 이유로 해서 상당한 손해금의 지급을 요구할 수 있다. 그러기 위해서는 그로 말미암아 입은 손해액을 구체적으로 증명하지 않으면 아니되므로 불리하고, 또한 그 증명은 극히 곤란한 것이다. 따라서 애당초 계약서의 내용에 그 경우에 청구할 수 있는 손해배상액을 예정해 두는 것이 적당하다. 이렇게 하면 약정된 손해금의 증명없이도 당연히 지급을 청구할 수 있고, 상대방은 실제의 손해액과 상위함을 증명하더라도 그 지급을 면하기 어렵다(민법 제398조).
이 손해배상액의 약정에는 금전대차의 경우 특별한 제한은 없기 때문에 공서양속(민법 제103조)에 위반되지 아니하고 부당히 과다하지 않는 한 유효한 것이 되는 것이다.
제 __ 조 (지연손해금) 을이 대금의 지급을 태만히 한 경우 일일 금 원의 손해금을 지급한다.
제 __ 조 (손해배상의 예정) 매도인이 상품의 납품을 태만히 할 경우에는 일일 금 원의 비율에 의한 손해금을 지급한다.
물론 이와 같은 손해금은 지연손해금이라 하여 상대방이 계약상의 의무를 태만히 하였기 때문에 본래의 계약상의 의무를 이행하는 이외에 별도로 지급하는 손해금이지만, 손해금에는 그 이외에도 전보배상금이라 하여 계약이 이행불능으로 되거나 해제되었을 때 계약상의 의무를 이행하는 대신 그에 상당한 금전의 지급을 하는 것도 있다. 이와 같이 지연손해금의 약정이외에 전보배상금의 약정을 해 두는 방법 및 대상청구를 약정하는 방법이 있다.
(9) 계약금 약관
계약을 체결할 때 금전을 수수하는 것은 당사자의 자유이지만, 민법 제398조 4항에 의하여 위약금의 약정은 손해배상금의 예정으로 추정되기 때문에 수수하는 금전의 성질을 명확히 하여 두는 것이 좋다.
(가) 단순한 계약금인 경우(계약증거금)
제 __ 조 (계약금) 을은 갑에 대하여 계약성립의 증거로서 금 __ 원을 교부하고 갑은 이를 수령한다. 단, 이 금전은 민법 제 565조의 해약금으로서의 효력을 갖지 아니한다.
(나) 위약금인 경우
제 __ 조 (위약금) 1. 을은 갑에 대하여 위약금으로 금 __ 원을 교부하고 갑은 이를 수령한다.
2. 위 위약금은 을이 갑에 대하여 제 조의 의무를 이행하지 않을 때 갑은 이를 당연히 취득할 수 있다. 단, 갑이 별도로 을에 대하여 손해배상을 청구함에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
3. 위약금의 수수는 당사자가 계약해제권을 유보하는 것으로 해석할 수 없다.
위 경우에는 위약금은 해약금이 아니며, 또한 별도로 손해배상을 청구할 수 있음을 명확히 하고 있다.
(다) 해약금인 경우
제 __ 조 (해약금) 1. 을은 갑에 대하여 해약금으로 금 __ 원을 지급하고 갑은 이를 수령한다.
2. 상대방이 계약의 이행에 착수하기 전에는 갑은 위 금액을 을에게 반환하고, 또한 을은 이를 포기하여 각각 일방적으로 계약을 해제할 수 있다.
(라) 대금의 일부인 경우
제 __ 조 (대금의 지급) 매매대금은 금 __ 원으로 하여 금일 금 __ 원을 지급하고 잔금 __ 원은 __ 년 __ 월 __ 일까지 지급한다.
(10) 조건과 기한의 약관
계약은 성립되면 곧 효력이 발생하는 것이 보통이다. 그러나 장래 어떠한 조건이 성취되면 효력이 발생하는 것으로 정하든지(이것을 정지조건부 계약이라고 한다), 장래의 어떤 기한이 도래할 때 계약이 효력을 발생한다고 규정할 수도 있다(이것을 시기부계약이라 한다).
그와 반대로 계약의 성립과 동시에 효력이 발생하나 단, 장래 어떤 조건이 성취하면 계약의 효력이 소멸한다고 규정하거나(이것을 해제조건부 계약이라 한다), 장래 어떤 기한이 도래하면 계약은 당연히 효력이 소멸된다고 규정할 수도 있다(이것을 종기부계약이라 한다).
시기이건 종기이건 기한에는 『 월 일』과 같이 확정기한과 『내가 죽거든…』 『내가 전근하거든…』과 같은 장래 그 사실이 발생하는 것은 확정적이나 그것이 언제인지 모르는 불확정기한이 있다.
(가) 확정시기부 계약의 경우
제 __ 조 (계약 효력발생일) 이 계약은 __ 년 __ 월 __ 일에 효력을 발생한다.
(나) 불확정시기부 계약의 경우
제 __ 조 (계약효력의 발생일) 이 계약은 김 __가 ___ 개발주식회사 대표이사를 퇴임할 때(대표이사 퇴임시) 효력을 발생한다.
(다) 확정종기부 계약의 경우
제 __ 조 (계약종료) 이 계약은 __ 년 __ 월 __ 일에 효력이 소멸한다.
제 __ 조 (계약의 존속기간) 이 계약의 존속기간은 __년 __월 __일까지로 한다.
(라) 불확정종기부 계약의 경우
제 __ 조 (계약의 종료) 이 계약은 을이 갑의 종업원자격을 상실하였을 때 당연 효력을 상실한다.
(마) 정지조건부 계약의 경우
제 __ 조 (계약의 효력발생시기) 이 계약은 서울특별시장으로부터 __ 법 __ 제 __ 조에 따른 소유권이전 허가를 받았을 때 효력이 발생한다.
제 __ 조 (계약의 효력발생) 이 계약의 효력은 갑․을 쌍방의 주주총회의 결의에서 이 계약이 승인되었을 때 발생한다.
(11) 예약조항
제 __ 조 (예약의 완결) 매매계약은 갑․을에 대하여 __ 년 __ 월 __ 일까지 매매 완결의 의사를 표시한 때 당연히 성립한다.
제 __ 조 (예약의 완결) 갑은 __ 년 __ 월 __ 일까지 그에 대하여 매매성립의 의사를 표시함으로써 본 예약을 완결시킬 수 있다.
제 __ 조 (본 계약의 성립) 갑은 __ 법 제 __ 조에 의한 소유권이전허가를 받은 후 을에 대하여 매매 의사표시를 함으로써 매매계약을 성립시킬 수 있다. 단, 그 의사표시는 허가후 1개월 이내에 하여야 한다.
제 __ 조 (예약의 완결) 예약완결권은 갑에게 있으며 갑은 이 예약 성립후 3개월 이내에 예약완결을 행사하여야 한다.
(12) 자동연장조항
계약을 체결할 때는 보통 계약의 존속기간을 정한다. 이를 정하여 두면 그 기간이 만료되었을 때 당연히 계약은 종료되며, 필요하다면 다시 계약을 체결하여야 한다. 이러한 경우의 약점으로는 다시 체결한 계약이 전 계약과는 전연 별개의 계약이 되므로 전 계약에 의한 채무의 담보는 당연히 후 계약에 대한 채무의 담보로 되지는 않는 것이다. 따라서 전계약을 소멸시키지 않고 계속하여 전계약을 연장하려면 계약이 종료되기 이전에 그 계약의 존속기간을 연장할 수 있는 취지의 약정을 할 필요가 있다. 그러나 계약이 만료되기 직전 다시 계약을 연장하는 번잡을 회피하기 위하여는 당초 계약서 내용에 장래 계약기간이 만료될 경우 당사자 중 어느 일방이 이의를 제기하지 않는 한 자동적으로 계약이 연장된다는 조항을 정하여 두는 것이 좋은 방법의 하나이다. 그러므로 그 계약에서 채무를 담보하기 위하여 근보증인을 두거나 근저당권을 설정할 때에는 가능한 한 이 계약이 자동연장된다는 조항을 두면 좋다.
제 __ 조 (계약의 존속기간과 계약의 연장) ① 이 계약의 존속기간은 __ 년 __ 월 __ 일까지 1년간으로 한다. 단, 기간만료의 1개월 전까지 갑․을 어느 일방으로부터 서면에 의한 이의신청이 없는 한 이 계약은, 존속기간의 만료와 함께 자동적으로 1년간 연장된다.
② 이후 순차연장의 경우에도 위와 같다.
이와 같은 자동연장조항을 계약서에 정하여 두면 다시 근보증인의 승락을 받지 않아도 근보증인을 연장 후의 계약상의 채무에 대하여도 당연히 채무를 담보하게 된다. 여기에 자동연장조항을 삽입하는 실질적인 이유가 있는 것이다.
(13) 용어의 정의
계약서중의 용어의 해석과 계약서에 기재된 사실의 발생 여부에 관하여 분쟁이 생기는 경우가 적지 않다. 그러므로 분쟁이 생길 가능성이 있는 문제는 처음부터 명확히 계약서에 명기하여 두는 것이 좋다. 예를 들면, 승낙이라 할지라도 명시의 승낙이 있는가 하면 묵시의 승낙도 있다. 가옥주가 임차인이 무단히 전대한 것을 알고 차임을 받은 경우 묵시의 전대승락이라고 추정되는 일도 없지 아니하다. 이러한 추정적 해석을 방지하기 위하여는 계약서중에 『전대의 승락은 반드시 서면으로 하여야 한다』라고 규정함으로써 승락의 방법을 명시하는 것이 좋다. 구체적으로는 다음과 같이 규정하는 것이 효과적이다.
제 __ 조 (전대의 승낙) 을은 갑의 서면에 의한 승낙을 받은 때에만 임차권을 타인에게 양도할 수 있으며 또한 건물을 타인에게 전대할 수 있다.
제 __ 조 (승락의 형식) 본 계약에 의한 갑의 승락은 서면에 의한 경우만이 효력을 발생한다.
그리고 계약조항의 해석을 규정하는 약정을 하는 예로는 다음과 같은 것이 있다.
제 __ 조 (조문의 해석) 본 계약에 대한 용어의 해석과 효력은 다음과 같다.
1. 의사표시는 모두 서면에 한하여 효력을 발생한다.
2.『당연히』라 함은 다른 어떠한 방법의 의사표시도 요하지 않는다는 의미이다.
3.『갑․을 협의하여』라고 함은 갑․을이 적어도(최소한) 2회 이상 성의를 가지고 협의를 행하는 경우로서 합의에 이르지 못하였을 경우에는 갑의 의사에 따라 결정한다.
4.『지체 없이 통지하여야 할 기간』은 상품 수취 후 10일간으로 하며, 을은 이 기간내에 상품의 수량을 검사하여야 한다. 단, 실제의 검사를 말하는 것은 아니다.
이 예의 경우는 단순히 계약의 용어의 정의만이 아니라, 민법이나 상법의 조문의 해석까지 합의에 따라 명확하게 규정한 예이다. 여기에서 말한 민법, 상법의 조문은 어느 것이든지 임의규정이기 때문에 이 계약의 조항은 법률적인 효력을 갖는다.
(14) 공정증서 작성조항
계약서는 사문서이므로 실무상 공정증서로 할 필요가 있는 경우가 많다. 이러한 경우에는 당초부터 상대방으로 하여금 공정증서작성에 관한 위임장을 받아 두는 경우도 있다. 그렇지 않고 계약서 중에 다음과 같이 규정해 두는 방법도 있다.
제 __ 조 (공정증서의 작성) 을은 갑의 청구가 있을 경우에는 언제든지 이 계약서의 각 조항에 공정증서를 작성하여 그것에 강제집행인락조항을 부가할 것을 승낙한다.
그러나 이것 만으로서는 실제상 상대방이 공정증서작성에 협력하지 않을 때 강제적으로 공정증서를 작성시킬 수 있는 방법이 없고, 단순히 상대방의 계약불이행으로 인한 계약해제 사유의 하나가 될 뿐이다. 따라서 이 같은 조항을 규정하는 외에, 당초에 위임장을 받아 두었다가 상대방의 대리인을 선임하여, 공정증서를 작성하는 방법도 있다. 그러기 위하여, 계약서 중에 다음과 같이 규정하여 두면 좋을 것이다.
제 __ 조 (공정증서작성) 1. 을은 갑으로부터 공정증서작성의 요구를 받으면 지체 없이 이에 응하여 이 계약서의 공정증서 작성절차에 협력하여야 한다.
2. 을은 전항의 경우를 위하여 갑에 대하여 공정증서작성을 위한 위임장을 교부하여 두며 갑은 이것으로써 적당한 을의 대리인을 선임하여 전항의 공정증서를 작성하게 할 수 있다.
(15) 근보증조항
금전대차계약이나 상품매매계약과 같이 상대방이 대금지급의무를 부담하고 있을 때, 그것을 불이행할 경우를 예상하여 상대방을 대신하여 대금지급의무를 부담하는 보증인을 설정하여 두면, 보증인에게 대금의 지급을 청구할 수 있어서 유리하다. 특히 당사자가 개인 단독의 회사일 경우에는, 회사의 재산은 없고 회사가 사용하고 있는 토지나 건물이 사장이나 대지주로부터 차용한 경우가 많으므로, 사장이나 대지주에게 개인의 자격으로 보증하게 함이 좋을 것이다. 근보증의 경우에는 보증인이 책임을 지는 기간을 제한하거나, 금액의 한도를 명확히 결정하여 두는 방법도 있고, 또한 근보증계약의 존속기간을 정하여 두는 방법도 있다. 근보증조항을 예시하면 다음과 같다.
제 __ 조 (근보증) 병은 을의 보증인이 되어 이 계약에 기하여 장래 을이 갑에 대하여 부담할 모든 채무에 관하여 을과 연대하여 채무이행의 책임을 부담한다.
여기에는 근보증의 기간이나 보증금액의 한도를 정하고 있지 않기 때문에 기간이나 금액에 관계없이 (무조건) 을과 갑간의 계약에 따라 장래 부담하게 될 모든 채무에 대하여, 병이 보증인으로서 전 책임을 지게 되는 것이다. 이 경우에 보증인이 부담하는 것은 계약상 본래의 채무의 이행책임뿐만 아니라, 여기에 수반하여 손해배상채무의 이행책임도 지는 것이다.
근보증인의 책임을 제한하기 위하여는 다음과 같이 규정하는 것이 좋다.
제 __ 조 (근보증) 병은 을의 근보증인이 되며, 이 계약에 기인하여 을이 년 월 일까지의 기간중 갑에 대하여 부담할 모든 채무에 대하여 을과 연대하여 채무이행의 책임을 진다.
제 __ 조 (근보증) 병은 을의 보증인이 되며, 이 계약에 기인하여 을이 갑에 대하여 년 월 일까지의 기간동안에 부담할 채무중 금100만원의 한도에서 채무이행의 책임을 진다.
(16) 분쟁해결조항
계약에 의하여 또는 계약과 관련하여 발생되는 분쟁의 해결방법은 크게 두 가지 즉, 중재와 소송의 방법이 있다. 중재는 계약체결시에 동계약으로부터 발생되는 분쟁은 중재로 최종 해결한다는 내용의 조항을 주계약서의 한 조항으로 삽입하는 방법으로서 이를 중재조항이라 한다. 중재조항은 즉 당사자 사이의 관계하는 계약상의 분쟁을 국가재판소의 재판 즉, 소송에 의하여 해결하지 아니하고 분쟁분야에 전문적인 지식을 갖춘 사인(중재인)에 의하여 행하여지는 중재판정에 따라 해결하기로 하는 당사자간의 합의를 기재한 조항이다.
대부분의 나라에서 중재조항이 있는 경우에는 소송의 제기가 있더라도 피고가 중재조항의 존재를 주장(중재의 항변)하면 소송을 각하 또는 정지함과 함께 중재의 결론인 중재판정을 집행할 의무를 부담한다. 중재조항에는 중재에 붙일 사항, 중재의 장소(중재장소의 원근은 노력 또는 경비에 있어 큰 차이가 있음을 유의할 것), 중재기관, 중재절차 등을 명기하여 둘 필요가 있다.
중재기관을 선정함에 있어서는 권위 있는 중재기관의 중재규칙내용을 검토한 후 중재기관을 결정하되 그 기관이 권장하는 중재조항을 계약서에 기재하는 것이 안전하고 확실하다.
“이 계약과 관련하여 발생되는 모든 분쟁은 대한상사중재원의 중재규칙에 따라 중재로써 최종 해결한다.”
다른 한편, 계약 중에 중재조항을 규정하지 않은 경우에는 그 계약을 둘러싼 분쟁은 최종적으로 국가가 행하는 재판에 의하여 해결하게 된다. 또한 중재조항이 존재하더라도 중재에 붙일 범위외의 사항에 대하여 마찬가지로 재판에 의하게 된다. 그 경우에 소송을 제기할 재판소를 당사자간에 미리 약정하여 놓은 것이 재판관할이다.
계약에 기하여 소송을 제기하려고, 상대방의 본점(개인일 때는 주소)소재지를 관할하는 지방법원에 제소하거나(민사소송법 제10조), 계약상의 의무의 이행지 관할법원에 제소할 수도 있다(동법 제6조). 그러나 이것은 상대방이 원거리에 거주할 때는 불편하다. 예를 들면, 매매대금의 청구소송은 매도인 회사의 본점소재지 법원에 제소하기 때문에 매도인이 부산에 있고, 매수인이 서울에 있을 때, 매수인은 부산지방법원에 가서 응소하지 않으면 안된다.
따라서 계약서에 그 계약에 따른 소송을 제기할 관할법원을 결정하여 두면 이러한 불편을 방지할 수 있다(동법 제26조). 이것을 합의관할이라고 한다.
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